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作者:金宏伟 念兹集
首先谢谢各位的留言，以及质疑。
我想，无论是支持还是反对，都是一个厘清思路的机会。
这两天被问到最多的三个问题：第一，你为什么关注“海棠案”？第二，难道你认为“海棠文”很有艺术价值吗？第三，“海棠文”毒害未成年人怎么办？
围绕这三个问题，我介绍一下自己的想法。当然，这里先声明一下，这只是我的想法。其他三位老师的观点，我会陆续推出。
你为什么关注“海棠案”？
作为一个男性律师，我不敢奢言自己有多么了解女性群体。我关注“海棠案”，主要是基于“轻罪前科”问题。
开题短视频节选自“凉子访谈录”。推荐大家先看看，了解一下“轻罪前科”的影响，一旦有了案底，很多的常规工作都难以从事，五险一金、退休、养老等社会保障问题亦无从谈起。（更多影响，参《轻罪前科的“成本” 》）
从业这些年，始终都在面对大量的“轻罪前科”群体。互联网泡沫破裂后，很多名校毕业生因各种罪名而涉案。互金案件高发后，大量的刚刚进入社会的大中专毕业生因非吸而涉案。套路贷政策出台之后，大量青年学生被牵扯进非法催收。帮信罪，大量没走出校门的青年人亦纷纷涉案。
这样的例子，还有很多。
“轻罪前科”群体中的绝大部分人，都不是首恶元凶。换成白话说，如果一个人真的罪大恶极，判他二十年，让他这辈子都没有机会再作恶。这也可以算是一种“治理思路”。
然而问题恰恰就在于，“轻罪前科”群体中的绝大部分人，最终都会被认定为从犯，或者情节较轻的主犯。这些人刚刚离开校园一年两年，甚至有些刚刚离开校园几个月或将要离开校园。然而不凑巧，他们入职的公司涉及犯罪，比如非吸。然后，这些刚刚工作几个月的年轻人就被抓了。
每次遇到这样的案件，我都会问办案人员：这样的人，抓他们干嘛？我们先不谈有罪无罪。即便退一步，假设他们的行为确实具有犯罪特征，法院会判他们几年？一两年，甚至是几个月或缓刑。等过几年，这样的人大批量地重返社会，每个人都背着一个案底，这难道不是一个危险因素吗？
我代理过一个人青年人，事业刚起步，遇到刑事问题。经沟通，办案机关做出了不起诉决定。事后几年，这个人还与我有联系，发展得也还算好。
反之，我代理过一起死刑案件。被告人20岁的时候，因为酒后和别人发生了争执，被判了一个故意伤害。由于情节并不严重，刑期只有几年。但这个人说，他觉得自己从来没有离开监狱。人们一知道他有前科，立刻另眼相看。他说他努力过，听家人建议戒了酒，离开了20岁时的朋友，但结局依然是不记得多少次，好好的工作，说没就没了。他说自己看不到希望。在出狱十多年后，他又重新酗酒，在又一次酒后，犯下了更严重的事情。
我知道，会有人认为这个人是卖惨找理由。我也知道，会有人认为这人就是酒蒙子，自己控制不住自己，早晚都会出事。
我也不讳言，我无法确认他说的是真是假。
但，如果他说的是真的呢？
如果我们的司法政策能够充分考虑“轻罪的去刑化处理”，或者及时出台“轻罪前科消除”制度，会不会有更好的法律效果和社会效果？就比如，我刚刚提到的这个犯下更严重罪行的人，如果有“轻罪前科消除”制度，他会不会有另一种人生？那些不幸被他所伤害的人，会不会也不至于罹遭横祸？
事实上，我早就知道"海棠案“。直到最近才谈这个案子，主要是听说此次涉案的人员，有多位学生。
我关注”海棠案“，就是因为此次的涉案群体都很年轻。与过往案件相比，她们的涉案情节也较轻。所以，我想，在“轻罪前科消除”制度始终没有具体落地的背景之下，有没有可能先帮她们寻找到一种“去刑或轻刑”且”能够实现法律效果与社会效果相统一”的可能。
这里需要说明的是，我和三位老师，这两天未接到委托。因此，是否能够帮学生们达成“去刑或轻刑”的目标，目前言之尚早。
我也向前期介入该案的律师朋友请教过案件进程。他们能够接触到的涉案的”作者“，目前差不多都有辩护人（这里，我只能说差不多。因为我也只认识该案的部分辩护人）。今昨两天，持续有律师同行向我表达愿意共同援助的意向。这里非常感谢各位的热忱，不过还是那句话，我自己目前也未接到委托。
难道你认为“海棠文”很有艺术价值吗
在未形成具体案件委托的前提之下，关于这个问题，我的想法，可能有些“过于理想化”。或者说，是一种“非教义学”的思路。
对于淫秽作品，现行法律有一条“但书条款”——有艺术价值的除外。
所以，很多的谈论，都围绕“海棠文”是否具有艺术价值来展开。常见观点是，《尤利西斯》《金瓶梅》等中外作品，虽然也涉及露骨的性描写，但剔除性描写，依然存在完整的故事内核，这是文学价值的体现。反之，如果是纯粹的肉文，则不具有艺术价值。
我同意《尤利西斯》《金瓶梅》等中外作品，剔除性描写，依然存在完整的故事内核。
但文学史上也有一些剔除性描写就近乎删除全文的名著。如米勒的《北回归线》，讲述的是在困境中挣扎的一名作家及其巴黎社交圈和诸多性经历。在《北回归线》的开篇，米勒形容主人公是“打桩机”，贯穿全书的性描写和性想象丝毫未顾及传统的道德与审美。套用我们今天的法言法语，就是非常具有“冒犯性”。如果剔除书中的性描写，读者无法了解米勒到底在表达什么。所以，同时期的萧伯纳评价米勒“完全没能为他的满篇脏话提供任何艺术价值”。美国的法官也震惊于《北回归线》的“邪恶臭味”。法官拒绝接受文学价值的辩护理由，也拒绝认可书中“污秽的下流语言内容”是作为整体的文学作品而言的组成部分。“米勒案”中，法官认定《北回归线》属于下流图书。
不过，今天的人，应该知道，《北回归线》已经成为一部重要的文学作品和社会学作品。
类似的作品还包括纳博科夫在《爱达或爱欲》描写的不伦之情，耶利内克在《钢琴教师》《情欲》中描写的“性之集大成”。这样的作品，还有很多，都曾被评价为“恶心、无耻、不忍卒读”，但今天已成了文学界的重要组成部分。
这就是我说——“我的想法可能没那么法教义学”。我认为即便不具有艺术价值的一些性描写，也具有其社会价值或文化价值。
性描写作品，古已有之。或源于生殖崇拜，或因自然追求，或出于庸俗逐利。中世纪三百年，教会始终全力压制性描写作品。然而，到了十九世纪末，性描写被赋予了新的意义。
十九世纪自由思想家谴责维多利亚时代僵化的婚姻制度和道德标准。这些“性激进派”是些小团体由质疑十九世纪维多利亚式性观念的作家、编辑和演说家组成的演说队伍。他们认为个人的完整，受益于性资讯与性观念的自由传播。他们强调，性是言论自由中一个合法且非常重要的主题。
文艺复兴运动中，关于性的写作十分普遍。英国历史学家彼得·瓦格纳评论道，“启蒙时代”或许称为“性爱时代”才更贴切。随着社会的日益世俗化，出现了一种接纳性快乐的新伦理。启蒙运动者视古希腊为人类文明的典范，认为古希腊人创造了健康的“好奇心”，但后来，人类渐渐被约束了。伏尔泰将此称之为“利用人类的无知强行施加的”专制束缚。启蒙主义者认为，性快乐理所当然是善，而非罪恶。他们提倡从正面欣赏性行为。（关于性描写的历史，均引自麦读译丛中的《性与法律》）
那些留言和我讨论”艺术价值“的，我只能说声抱歉。我不是文学家，也不是哲学家，我没有能力去判断“如何定义艺术价值”这样宏大的问题。
我仅仅基于已经发生的历史，认为关于”艺术价值“的定义和理解，其实一直都是在变化之中的。这也不独是欧美文学现象。我国历史上也存在大量的艳情作品，如《姑妄言》《游仙窖》《绣榻野史》《灯草和尚》《绣榻野史》《龙阳逸史》《碧玉楼》等等，这些作品都曾被视为伤风败俗，但时至今日，已经成为研究成书时期社会思潮的重要参考。
当然，我的这些”非教义学“的想法，都是在未接受委托的前提之下，纯为思考。假设未来有机会接受委托，对于案件的分析与辩护，当然还是要结合证据情况，分析作品鉴定、点击量计算、金额认定等具体问题，就具体案件以及具体的被告人来谈入罪或出罪。
“海棠文”毒害未成年人怎么办
有人留言，很多中学生也在看"海棠文“，问我不考虑对未成年人的影响吗？
关于中学生是否看“海棠文”，我不了具体情况，所以，我无法与各位讨论“有”还是“没有”的问题。
我们退一步，假定确实存在数量不小的未成年人接触“海棠文”，那么我们应该怎么办？我想，为人父母，担心孩子接触不良事物的心情，大体是可以形成共识。我们担心孩子早恋，我们担心孩子沉迷网络，我们担心孩子过早接触烟酒，我们担心孩子沾染黄赌毒……
成年人总有很多对未成年人的担心。
那么这里的问题是，如果做一个类比，性描写作品是更近似麻禁药品，还是更近似酒精和烟草?
全世界对麻禁药品都采取强监管的态度，制、售、吸一并打击。
与之相对，酒精、尼古丁都是一类致癌物，这一点，在医学领域是不存异议的。所以，出于保护未成年人的考虑，全世界都禁止未成年人接触酒精和烟草，并出台各种配套法律。
但与此同时，酒精和烟草产品，依然在生产，依然在销售。成年人，在不违反禁烟条例的前提下，则可以自行决定是否饮酒或吸烟。
司法政策在麻禁药品与烟酒之间，做了明显的区分——麻禁药品严控源头，而酒精和烟草则是侧重渠道管理。
就我了解，对于性描写作品，即便是非常露骨的性描写作品，欧洲一些国家的管制态度更近似于将其视为酒精和烟草。作品分级，严控“销”这个环节，保护未成年人。
当然，我也不是说欧洲国家的做法就一定是对的，仅仅是陈述真实存在的一种制度安排。
这里的问题是，在我们国家的文化环境之下，有没有可能将性描述作品类比为酒精和烟草？
我很早就与朋友讨论过这个问题。
有朋友认为，万恶淫为首，我们的文化始终对”性“采取禁忌态度，所以性描写作品就是精神鸦片，就要从源头进行打击。
也有朋友认为，我们对”性“的态度是不断变化的。早年言性色变，夫妻在家中看黄碟都要予以打击。时至今日，成年人在家中自行浏览此类作品，一般不会被认为是很大的问题。所以，对性描写作品的规制，更应该像酒精和烟草——作品分级，并严控中间的销售环节。
我个人倾向于后一种态度。美国禁酒令的历史就在那里，高压的管制非但未能消除人们对酒精的需求，反而刺激出了犯罪升级。（美国禁酒令，可参考麦读出版的《最后一杯》）荀子说：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。”
中西方的历史，都有过”性禁忌“时代，但也都没有禁住。那么，从人性的角度看，我觉得采用作品分级管理的方法，可能更加具有可实现性。 |
发表于 2025-6-6 21:07
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